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中國人是我國國民？問題比你想的嚴重
⊙宋承恩
中國人是我國國民？
2023年2月15日，臺灣高等法院高雄分院適用我國《國家賠償法》，針對中華人民共和國國民所提出的國家賠償訴訟，判決高雄市政府應負擔國家賠償責任。 此案源自來台旅行的中國人民，2018年8月間在高雄市疑遭路燈漏電電擊死亡，其父母遂跨海對高雄市政府提出國家賠償訴訟。本案中遇害人，及作為原告的遇害人父母，都是中華人民共和國國民。
經過媒體報導，此判決引起相當的社會關注與討論。但事實上，高分院的判決並不是新的。引起爭議的「中國大陸地區人民亦為中華民國人民」一點，實際上是前審，即高雄地方法院2021年7月9日之原判決 ，即以決定的事。時序已是一年半以前，但在2023年的2 月才引起廣泛注意。
引起爭議的是什麼？如同本案其他面向，真正的爭議隱藏在法律繁複的用語（legal niceties）中（下詳）。原判決中，該爭點是關於「本案是否有國家賠償法之適用？」就此，原判決認定我國《國家賠償法》在本案件中應有「直接適用」，也就是說，原告中國人應等同我國人民。原判決之認定及論理，可以摘要如下：
●原告中國人民與我國間成立「國家賠償之法律關係」；
●因為「大陸地區人民亦為中華民國人民」；
●而且，（彷彿正面表述還不夠），「大陸地區人民」不是《國家賠償法》上的「外國人」；
●結果是，就《國家賠償法》而言，中國人等同於我國人民，應直接適用；
●甚者，法院間接認定，我國僅是「臺灣地區」；在法律上，「我國」包含「大陸地區」。
關鍵爭點已無法上訴
此外，以上爭點並非原告與被告兩造上訴的對象。一開始提到的高分院判決，僅僅針對事故是否構成國賠事由，以及賠償的範圍與金額；《國家賠償法》對於中國人有「直接適用」一點，並未為上訴所涵蓋。就本案而言，此一法院認定，已經無法藉由體系內的上訴加以改變。
新聞出來後，高雄市府聲言將對高分院判決上訴，恐只有OK繃貼布安撫社會心靈等待新聞鋒頭過去的作用。
判決的荒謬性
這是一件極其荒謬的判決，但在中華民國台灣，卻是由法院作成，真實的有權判決。
本案所涉及的三個個人，都沒有主觀的意願要成為「我國人民」，客觀上也從未被當成我國人民對待。來台旅行遇難的中國人士，是持台灣政府所核發的入境許可來台，其目的是旅遊。他沒有要，也不被許可定居台灣、沒有行使台灣公民的權利，也沒有履行公民的義務。兩名原告，同樣從未向台灣政府繳稅、未曾履行台灣公民的義務、未取得中華民國的戶籍或國籍。從任何目的上看，他們都不是「我國人」。怎麼到了請求「國家賠償」，遇害者家屬忽然就成了「中華民國人民」？
本文以下將詳細討論，原判決是怎麼來的，並試著解析其中的法律迷霧。很不幸地，分析的結果顯示，本案荒謬的結果，是法院與行政機關藉著法律技術，相互推諉、彼此卸責造成的。此案的關鍵議題，考驗我們這個國家法律解釋與適用體系，是否有糾錯及自我改正與更新的能力。高雄地院原判決顯示，我國在此有體系性的失靈。這是國家的失敗。
但問題還不只於法律解釋與適用的層次。這個案子還牽涉我們這個國家的自我定位問題，因此至少還牽涉憲法與國際的層次。限於篇幅，本文僅先討論法律適用層次的議題；憲法與國際層面的議題將後續討論。
總的來說，這一系列的文章主張：
●本案涉及的不是《國家賠償法》單一法律的問題，而是我國法律體系對於中國人定位的體系性問題；
●本案也並未涉及人權保護的問題；以人權保護為理由影響《國家賠償法》適用範圍的解釋，不具說服力，因為《國家賠償法》不是唯一的求償基礎、外國人在我國法上有其他的求償基礎；
●本案所凸顯的體系性問題，源自法律體系的基礎規定，即這個國家「憲法」與相關法制上對於中國的定位，以及連帶的，這個國家對自己國家地位的主張；
●此一體系性問題，不能被法律技術性的詞語掩蓋，也不是當前體系內法律解釋、立法、或釋憲等途徑能夠解決；我國必須就國家定位做一根本性的釐清；
●此一體系性困境，其實一直存在「中華民國」的自我定位上，也是國際社群無法正式承認我國國家地位的根本性原因；
●在當前台海安全情勢下，此一困境對台灣安全構成危害；也就是說，這並不是國家定位高遠的議題，而是國家安全的議題、關係你我及未來世代生命、安全、財產保護、與生活方式的真實迫切議題；
●緩解此一體系性困境，有賴我國自己的行政、立法、與司法機關協力，以及台灣人民的共同努力。
法律繁複語言掩蓋真實議題
本案的爭議判決，是怎麼來的？原判決法官論理的背後，有我國法律主管機關的有權解釋。高雄地院的判決，引用1993年8月5日法務部【82律決字第16337號函】：
「參照《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》（《兩岸條例》）第二條第二款、第四款規定之意旨，大陸地區人民亦為中華民國人民；該條例及《國家賠償法》，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償之規定，故似應有《國家賠償法》之適用。」
高雄地院也問了主管中國事務的行政院大陸委員會。陸委會當時的答覆是：
「國家賠償法對於中國人陸地區人民是否適用，並無明文規定，但基於人權保障及人道理念，應適用國家賠償法。」
至於本案原告不應認定為《國家賠償法》上的「外國人」，則是承審法官自己的看法。判決中說：
「國家賠償法第15條之規定，非無違反兩公約所揭示保障人權之規定，及憲法對於人權保障及平等原則之疑慮，迭經法律學界及實務界討論。」
先不說所顯示的體系性問題，以上三項在邏輯推理上都有可批評之處，但實務上卻可以以繁複的語言掩護，在法院與行政機關的相互推諉中，呼攏過去。
法務部1993年【82律決字第16337號函】，引用《兩岸條例》的相關規定，認為「大陸地區人民亦為中華民國人民」，是把特定政治意識型態，化為法規範的形式，表達於「函釋」。參照時任法務部部長馬英九的政治主張，不令人意外。此節顯示的問題還包括：
●即使作成的1993年當時，此一函釋亦非體系上唯一的可能解釋。近兩年前，《動員戡亂時期臨時條款》已遭廢止，中華民國放棄對中國大陸的主權主張，台灣也回歸正常憲政體制。
●行政機關的函釋，並不拘束法院。可是在本案中，高雄地院的法官似乎完全依從此一30年的老函釋，毫無追求正確法律解釋或個案正確判決的態度。
●此一函釋，邏輯上有問題：函釋述及「《兩岸條例》及《國家賠償法》，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償之規定，故似應有《國家賠償法》之適用。」法律未禁止的事，是否即賦予相對人行使的權利？依照這樣的邏輯，《國民教育法》未禁止「中國大陸地區人民」申請來台受教育，渠等是否有此權利？
●此一函釋，自己沒什麼信心是值得採用的，因此說「似應有」。沒想到法院把它當真，當作有權解釋加以適用，連帶地把責任推到「國家賠償主管機關」身上。
此案近日被廣泛報導後，陸委會2月17日發布新聞稿，指其函復內容「從未指稱中國大陸人民是中華民國國民」，並主張「依《國籍法》、《入出國及移民法》，中華民國國民係「具有中華民國國籍之居住臺灣地區設有戶籍國民或臺灣地區無戶籍國民」。但這篇新聞稿，不但沒有解答問題，反而製造了更多的問題，包括：
●陸委會原答覆是否的確說了「國家賠償法對於中國人陸地區人民是否適用，並無明文規定」？是否說了「基於人權保障及人道理念，〔該案〕應適用國家賠償法」？
●陸委會當前的法律見解如果真的如2月17日新聞稿，明顯的與法務部1993年的函釋，其中概括地說「大陸地區人民亦為中華民國人民」，大不相同；陸委會為何從未直接針對法務部遠在1993年所做的函釋表達意見？法務部函釋所根基的《兩岸條例》，是陸委會所主管的，且法院函詢陸委會，正是因為其是主管機關，不是嗎？
●陸委會為何未就其所主管的《兩岸條例》中之規定，清楚說明「大陸地區究是是不是中華民國之領土」、「大陸地區人民是不是我國人民」？
●陸委會不方便表達意見、不方便對「國家賠償主管機關」法務部說話的話，政府的上級機關立場是什麼？30年的老函釋，中華民國政府的整體立場是什麼？又做了什麼？
本案不涉及人權保護的問題
事實上，就算是《國家賠償法》，也不是沒有相關規定。《國家賠償法》第15條規定，外國人為被害人時，僅在以下條件下，受害的外國人與我國才能建立國家賠償關係：必須要相關的外國，依條約或其本國法令或慣例，賦予中華民國人在該國與該國人享受同等權利者時，才有《國家賠償法》的適用。也就是說，有對等互惠性（reciprocity）的要求。外國人適用《國家賠償法》，不是毫無管道，只是與本國人有別；對等互惠性要求，也是比較法上常見的做法。就此，我國法制在人權保障上，沒有缺陷。
《國家賠償法》第15條的規定，也顯示該法的立法者原意，是將具有國家賠償法請求權之人，限縮於「本國人」。參照國家賠償法制的原理，這點不難理解：《國家賠償法》所根基的，是國家行使公權力應盡之良善義務，同時也是對國民的保護義務。相對而言，外國人對於其所在國家公權力之行使，擁有的救濟途徑，是近用司法（access to justice）與公正審判（fair trial）的權利，而不是使用當地「國家賠償」管道之權利。前者，是人權議題；後者，只保留給國民。此一安排為各法體系所共通，並未違反人權。行使公權力的情形如此，在公共設施設置管理之情形亦同。國家在此所負之無過失／擔保責任，也只對本國人，而不及於外國人。
受害者家屬非常值得關懷。外國人在我國受到傷害或失去生命，若是有我國應負責之處，當然有權利在我國尋求法律救濟，我們也應該要求相關政府或單位負起責任，只是不應適用《國家賠償法》。依照一般的損害賠償訴訟，作為救濟管道，即為已足。
在這點上，原判決的承審法官在打混仗：關鍵問題在「中國大陸人民是不是我國國民」，而不是「《國家賠償法》第15條是否是違反人權保護／違反兩公約」。以對後者提出疑問的方式，排除法律的明文規定，同時掩蓋真正的問題，完全不合文義與體系解釋，而且藉由函詢與依從，將自己的把關與審判的責任，移轉到行政機關頭上。
法官行政機關相互推諉的體系性失敗
此一荒謬的判決結果，是法官與兩個行政機關，三方面相互推諉，互推責任的結果。所造成的，是無心也無力改變，或至少是挑戰不合時宜的法律解釋，任由內含政治意識形態的法律解釋，遺留在我國的法律體系中。
個案上，這點已無上訴之可能，而失去體系自我糾錯的機會。但更嚴重的是文化問題：若是各部門國家機關相互推諉的「照章辦事」、「墨守成規」的心態與文化不改變，即使能夠上訴，甚或釋憲，此一爭點也不是當前體系內法律解釋、立法、或釋憲等途徑所能夠解決的。
《國家賠償法》的主管機關法務部，是否有權解釋《兩岸條例》，將其對「誰是國民」的見解，偷渡到針對《國賠法》適用範圍的函釋？
《兩岸條例》的主管機關陸委會，對於自己所主管法律的解釋，是否有一貫立場？還是面對法院函詢說一套，事發後向民眾討拍說一套？是否有擔當捍衛自己主管法律的解釋權？果真如此，為何不願對法務部的函釋，表達不同見解？面對法院號稱「基於人權」的函詢，是否有足夠能力明辨？如果真的那麼尊重機關權限劃分，陸委會又有什麼立場向法院表示「基於人權保障及人道理念，應適用國家賠償法」？
如果法務部與陸委會真有權限爭議，上級機關行政院，難道沒有立場出面協處，統一法律見解？如果說此一事務牽涉憲法與兩岸法制，難道不需要通盤檢討，尋求在法律體系上的處理？
要知道，當前這個國家向人民與國際說的，是「不接受中華人民共和國統治是台灣人民的最大共識」；「中華民國與中華人民共和國互不隸屬」。法律體系是否反映了這些政治承諾？選舉時最高當局高喊「台灣，是台灣人的台灣」。面對法院的打臉「台灣也是中國人的台灣」，這個國家的法務當局，是積極在法律體系填補漏洞、糾正錯誤，還是讓法律體系與政治承諾上的落差，無限期的繼續下去？
高雄地院原判決的承審法官，一方面在相關法律的解釋上，完全「依從」行政機關的解釋，在關鍵爭點上沒有追求合宜解釋與正確判決的決心；另方面引用所謂對《國賠法》第15條的人權批評，未經仔細探究與論理，將法律明文摒棄不用，實在不是具有品質的司法裁判。給人的感覺，比較像為了趕結案，快速地將關鍵爭點「處理掉」，以免影響內部管考上的績點。
交相推諉，造成國家的失敗（failure）或失靈（malfunction）：個案中法官侈言「保障人權」，但錯誤的法律解釋與適用，將國家賠償責任延伸到非本國人，「保障」了不該受保障的人，排擠了真正權利人的資源與權利。國家機關在正確適用法律，保護國民的義務上，完全失敗。
我們的體系，難道完全失去糾錯與更新的能力，甚至努力與意願？公務員、行政機關與法官，難道只剩下形式努力，實際上照章辦事的能力？我們這個國家，難道已經成為「永續」「維持現狀」的國家？這樣的情況，又是怎麼來的？作為這個國家的公民，你不憤怒，不生氣？
但這一切還沒完。本案所顯示的，還至少有憲法與國際層面的問題。而那些問題，還更為嚴重，也是更大的國家失敗。
作者為台灣制憲基金會副執行長
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