法律觀點-公司出事 董事如何全身而退?
想提出一個問題,問問大家:若A上市公司發生了財報不實,投保中心會對哪些人提出民事求償?答案是:董事、會計師、財務主管等。其中,針對董事(包含獨立董事)部分,依據證券交易法第20條之1第2項規定:「…如能證明已盡相當注意,且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者,免負賠償責任」,需負擔推定過失責任,簡單來說就是,本來是擔任原告的投保中心要證明董事有錯,因為推定過失的關係,變成董事必須自己拿出證據證明自己沒有錯!
■董事求免責,舉證不容易
那麼,(獨立)董事怎樣可以免責呢?以下的說詞,請各位讀者想想,這樣有拿出證據證明自己已盡相當注意嗎?譬如:「我當天沒有出席董事會」、「我對於公司日常營運細節沒有很清楚」、「財務報告有經過專業的會計師查核簽證,財務長也看過,他們這麼專業都看不出來,我哪看得出來」、「我也是被騙的!」等等。很遺憾的,這些說法幾乎都不會被多數法院見解所認同。為什麼?請各位讀者再仔細看看這些說詞,其實,這些都只是被告(董事)希望法院同情他們的心聲而已,並不是證據!
至於什麼樣的證據較能夠被法院接受(而認為董事已盡相當之注意)?有專家整理法院見解後認為,若:一、能在董事會議事錄等文件留下(保留)意見,或二、於事發後即時向主管機關舉發,則較有免責的可能。
然而,依照筆者承辦類似案件或透過課堂與上市櫃董事交流的經驗,董事其實大多能瞭解:要免責,就要留下書面證據。但,實際上的狀況是,已經發生事情後或被騙了之後,才發現有鬼,這時候,要留下任何意見都已經來不及了。所以,董事們更希望瞭解的是:有沒有什麼樣的徵兆或警訊,可以讓他們即時、趁早留下意見(證據)。對此,筆者建議可以站在不法行為人的角度去理解,他們犯罪的想法是什麼?會用什麼樣的方式犯罪?然後從這些過程,找出犯罪軌跡,作為將來提醒自己(要開始留下意見)的徵兆(警訊)。
舉例來說,A上市公司董事長甲想要挪用公司資產,聰明的甲會思考到:要將資產(錢)挪出公司,用搬的太傻,也容易被抓到,那麼,乾脆設立一家公司來進行交易,這樣,就可以光明正大地(對公司的董事、員工、股東等)說,我沒有亂給錢喔,這些費用的支出,都是因為有交易。但,遂行這樣的計畫,必須解決以下問題:要在哪裡設立公司?要找誰當負責人?這時候,聰明的甲謹慎地想到:我如果找(法律上、會計上所形式上定義的)關係人的話,這樣的交易就會變成關係人交易,而若是關係人交易,董事、會計師會特別關注,投資人也可以在財報的附註看得到,那,我的詭計就會現形。因此,我一定要找「形式上不是法律、會計定義上的關係人,但又對我忠心耿耿、不會咬出我的人」來當公司的負責人。
同時,謹慎的甲也顧慮到,款項支付的交易對象,就是將來挪用款項的停泊地,千萬不能是一個容易被檢調查扣的地方,所以,甲就從「租稅天堂黑名單或灰名單」裡,挑了一個公司註冊地(因為這樣的國家,常會以涉及客戶隱私而拒絕提供資料,而且,也因為在海外,檢調不容易查扣資產),同時,請所謂的人頭擔任公司負責人(從經驗上看,常見的人頭有甲的遠親、同學、當兵同袍、A公司的前(現)任員工、小三、司機等,或者,直接請代辦業者提供,總之,就是不能找法律、會計定義上的關係人。
■掌握意圖不法者的「異常」徵兆,才能搜證自保
在瞭解完甲(不法行為人)可能的謀劃歷程後,可發現一些徵兆、警訊:若交易對象的公司設立地在海外,尤其位於租稅天堂黑名單或灰名單,且該交易對象的負責人跟某位高階管理階層有關連(也就是典型的人頭特徵),那麼,身為(獨立)董事的您就該提高警覺,確認接下來跟此交易對象的程序是否透明?是否有遵守類似取處規則等程序?是否有該檢附的文件而未附?等細節,才能保護自己。(限於篇幅,這篇文章先說完交易「對象」的異常,有機會再說明:董事如何發現交易「內容」的異常)