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不法所得沒收新制的待議之疑
在民國104年12月底立法通過，號稱全面革新我國百餘年來刑法沒收法制的新制度，希望實現人民有感的司法正義。但針對沒收新制中，沒收之定性及從新原則是否背離法律不溯及既往原則，始終有未解之疑義，釋憲後亦然。由當代法律雜誌主辦的「犯罪所得及中性成本研討會」研討會於9月15日登場，會中國內知名法學界學者認為「犯罪所得沒收的性質」不明，以及「犯罪所得沒收的計算」標準不一，是國內沒收最大核心問題所在。
前最高法院院長吳燦院長說，關於沒收新制之疑義，在大法官作出憲判18號判決之後，相關的問題還是沒有真正解決，還是需要透過實務運作上逐一釐清。如果發威所謂追回1,392億的不法所得，僅是法院裁判書的天價，而在偵查階段欠缺有效的保全扣押時，會不會淪為「竹籃打水」一場空，只剩下裁判書一本？他呼籲，法務部不該打迷糊仗，應實際對外說明，新制施行到現在到底幫國庫要了多少錢，究竟幫被害人要回多少正義。
當代法律雜誌總編輯／高雄大學法學院教授廖義銘說，包括中興電工因雲豹案被沒收了20億，前立法委員文楊文欣等因為參與台中黎明重劃區案，被沒收將近200億，這麼一大筆數字究竟會對於所謂的善意第3人，或其他人相關人會產生哪些直接或間接的影響值得關注。沒收新制以及沒收中性成本該怎麼樣去計算，只能透過立法論，更務實的考慮沒收成本，應有的性質為何，該怎麼樣計算，都需要在立法過程裡面，有更深入的討論。
不應任意溯及既往
東吳大學法學院副教授林書楷說，總額原則就是不可以讓犯罪人保有最低限度的犯罪成本，具有刑罰色彩。把犯罪所得沒收定性為不當得利的衡平措施，又規定過苛調節的條款，就是概念上的矛盾。除非沒收侷限在因犯罪所增加的財產利得，適用從新原則在法理上可以接受。但若採總額原則，就應受到罪刑法定原則的拘束。對從新原則的適用，作必要的合憲性限縮，限縮在不帶刑罰成分的一個沒收，除了因不法行為所獲取或增加的財產利益外，不該適用從新原則溯及既往。
重新分析基本性質
政治大學法學院黃士軒說，憲判字第18號贊成立法者的意見，沒收不帶有刑罰的色彩，也不是保安處分，而是以外的第三種法律效果。應說明犯罪所得沒收獨立的性質該為何，如何作一個區別，而不是僅宣稱「準不當得利衡平措施」，並以此循環論證。與其繼續堅持但是卻無法說明沒收究竟有如何的第三種性質，不如大方承認其實仍然只有刑罰的沒收與作為保安處分的沒收等兩種，個別的來思考其的性質並以此出發重新解釋我國的規定會比較好。
善用沒收封鎖與
過苛調節條款
「沒收相關法制的修法，導致參加政府採購法的廠商要非常的注意，因為任何的履約環節一旦被認為有刑法上的問題，不管情節輕重，整個標案酬金連本帶利都可能被認為是要沒收，顯然並不合理。」萬國法律事務所合夥律師陳誌泓以今年7月份台中重劃區背信罪案件及中興電雲豹裝甲車案為例說明，這樣案子都可能是不得上訴三審的案件，只剩下非常上訴的救濟管道，對被沒收的行為人或第三人來說，都是不合理的。應將「沒收封鎖條款」也就是已發還被害人條款，及過苛調節條款擴大且妥善地去運用，另沾染不法而不能扣除的成本都必須要限縮從嚴解釋，以符合回復合法財產秩序的制度目的。
回歸不當得利標準
輔仁大學法學院教授張明偉說，我國法上要沒收的對象除了犯罪所得以外，還包含違法行為的所得，以及財產上利息跟孳息所得，都應該要沒收。但是跟犯罪沒有必然關聯的沒收，與犯罪有關的沒收，是否應該要採取同一標準？
我國的問題來自於主要是因為立法內容太抽象，而且立法上沒有任何限縮適用的判斷標準，而以沾染不法作為標準，是否可算是一種過苛條款的適用，是可以去探討的一個問題，若成本或支出與犯罪有關，當然可以作為一個沒收的標的，但無辜的第3人權利應該加以保護，若從我國立法理由及公約角度來看，在計算不當得利及沒收的範圍的時候，應該可以參考以不當得利範圍為基準。
以犯罪構成要件規範
「新法把犯罪所得沒收定位為準不當得利的衡平措施，採納了總額原則來認定犯罪所得範圍，卻無法直接從法條的文字看出，要如何認定違法犯罪所得，需要靠實務跟學說去補充。」台灣大學法律學院教授薛智仁說，目前我國以因果關聯性來做認定直接利得標準，確認其在於沾染不法的範圍。這個主張在許多最高法院最後判決當中，不斷地被引用，但是這樣有可能會導致直接利得的範圍無限延伸。若此非相對總額原則的本意，就要明確所謂因果關聯性究竟為何，確認沾染不法的範圍。
犯罪所得的判斷標準，應該端看依據系爭犯罪構成要件的規範目的，禁止行為人或第3人取得的財產利益到底是什麼，這個財產利益必須要反映出系爭犯罪的不法內涵。
儘可能扣除成本
臺大法律學院謝煜偉說，兩階段的判斷及中性成本的計算，界線在哪裡？如何計算？一直都會有一些疑問。應把看得到可以扣除掉的成本，都盡量的扣除，才不會有可能陷入違憲的危險。若當事人已經具體主張某一些成本費用，認定上應盡可能扣除。就算前階段，沒有辦法扣除中性成本，也應該要在過苛調節條款中，從恢復財產歸屬狀態的必要舉措的精神去發想，盡可能善用那個「欠缺刑法上之重要性」的類型，去擴張過苛條款的適用。
透過修法直接講清楚
臺灣法律人雜誌林坤賢說，如果當初立法本意就是要恢復憲法法庭所指原來合法財產的秩序，或維護固有財產目的，是不是就不應該過度擴張。兩階段計算方法充滿著不確定法律概念，那些是屬於有無利得，得以扣除中性成本，它的認定原則可能流於各自解讀，而變為沒有原則，對法治及經濟的發展都不是好事，且實務的見解形成，需要冗長的時間才能經由許多不同個案的累積，展現所謂的相對總額原則之適用，但這樣恐怕曠日費時，最好的方式，建議仍是透過修法，直接把它講清楚。
