虛擬貨幣適用「銀行法第29條之一」？專家點出疑義

商傳媒｜記者簡立宗／台北報導

虛擬貨幣市場高潮迭起，令人躍躍欲試，但市場良莠不齊，詐欺案件層出不窮，亦令人卻步。針對虛擬貨幣所產生的糾紛，我國以銀行法29條之1規管，因為「非銀行不得經營收受存款，凡是約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，都是所謂的收受存款。」

也因此虛擬通貨是否為法條中所稱之資金或款項，常成為是否違法吸金的判斷標準。對此，於7月20日登場之當代法律雜誌中，法律專家認為，銀行法是貨幣市場的專屬法律，藉其想規範資本市場的詐欺案件根本緣木求魚，應回歸證交法，或另立專法，以免過時不適當之法規成新興金融科技發展的絆腳石。  

「所有貨幣都是一種公認，包括比特幣等之虛擬資產與所有貨幣一樣，所仰賴的就是一種公認或信心。」當代法律雜誌社長/建業法律事務所所長王晨桓說，最近美國法院對於Ripple案件作出判決，認為Ripple Labs直接投放給員工或生態系或透過交易平台出售的XRP代幣並非有價證券，不構成投資合約要約及銷售，不能用證交法作規範。輿論上普遍認為是幣圈的一大勝利，但其實仍有諸多議題值得討論，尤其該判決適用Howey Test四要件作為判斷標準，且認定透過機構投資人所購買的XRP代幣，可能要算是證交法上的有價證券，光是法院對於虛擬資產直接適用Howey Test乙事，但虛擬資產是否應該直接適用該判準，仍有爭議。

又我國銀行法29條之1是台灣很特別的立法，收受虛擬資產是否構成條文中的收受存款，我國也歷經不同見解，許多類似案件經歷不起訴又起訴的過程，每個偵查階段有不同觀點，要如何穩定適用，帶來理念上的衝擊，針對虛擬貨幣是通貨、有價證券或是商品，各國法院處於變動狀態，但Web3.0已經是一種意識型態，要消滅己是不可能的，因此正視幣圈永續的事實，要如何讓其健全的存在，是法制面必須努力的方向。 

台北大學法律學院教授陳彥良說，為避免金融市場遭受破壞，當初制定了銀行29條之1，規範了銀行專屬業務的範疇之保障，希望規管違法吸金。但銀行法29條之1非法吸金刑罰乃重中之重，能否真正解決虛擬貨幣與其衍生出非法吸金的問題，還是適用上更要特別謹慎。但時代在演變，除了虛擬貨幣，還有許多新興金融科技的出現，都突顯出法規適用在實務上不足之處，目前有些國家用沙盒實驗，有些國家修改銀行法讓新興產業有發展空間，我國亦應在虛擬產業與公共利益間取得平衡，研擬出符合各方利益之最佳方案。  

中原大學財經法律學系助理教授／當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶說，7月13日晚間美國紐約南區地方法院針對Ripple案作出判決，幣圈及SEC各自認為自己取得勝利，回歸到國內，是否也要思考讓投資歸投資，回歸到證交法範疇，存款歸存款，回歸到銀行法管制範疇，對於虛擬貨幣如何規範更應詳加討論，為我國未來銀行法及證交法未來修法找出最好的方向。

鄭婷嫻：另立專法，促進金融科技產業朝正向發展

中央大學產業經濟研究所助理教授鄭婷嫻解析包括109台上730、110台上3277、111台上5556及112台上317等近期最高法院判決後表示，面臨虛擬通貨所產生的法律糾紛，目前最高法院都著眼於投資人是否有以現金或匯款方式入金，也就是間接資金流動模式作為判決標準，並未就比特幣或其他虛擬通貨本身是否該當資金或款項問題作出澄清或說明。對此，虛擬通貨的法律適用與監管，是否應該更明確。

銀行法29條之1的應用問題在於，若認定吸收比特幣未違反銀行專業經營原則，那麼虛擬通貨很容易成為吸金最佳管道。未來若這些虛擬通貨的取得門檻更低，更多民眾持有，無須假行為人之手取得時，可能會有更多的糾紛及不法情事，法院恐怕還是得就比特幣或其他虛擬通貨是否為銀行法上「款項」、「資金」進行認定。

國內針對虛擬通貨目前暫時只有洗錢防制規範，並無其他法律納管，假如虛擬通貨既不是貨幣，也不是偏向證券性質金融商品，而是一般虛擬商品，可能就很難適用銀行法，此時修法就會是與時俱進的解方。 

對此，鄭婷嫻建議另立虛擬通貨專法，以更建全的法規跟環境，才促進金融科技產業朝正向發展，甚至與國際接軌，提升產業競爭力。建議分階段完成虛擬通貨法制架構，第一階段將虛擬通貨區分為證券及非證券兩大類型，針對證券類型，由金管會利用函釋補充證券法規適用，非證券類型則由金管會與數位部合作，從幣的發行模式作一個初步界定，利用行政指導或案例指引隨時調整說明，於發行時再以有無收受財物進行分類。

第二階段可參照日本、新加坡與英國等，將虛擬通貨業務範圍認定有發行、支付與託管等業務，納在支付法制監管，第三階段，可參照歐盟、美國、英國、韓國等制定專屬虛擬通貨法律架構，以解決虛擬通貨在我國不明確法律定位之困境。

周慶東：產業創新日新月異，突顯法條與現實差距

中央警察大學法律學系教授周慶東說，綜觀國際，德國以經濟刑法，日本以出資法來規範違法吸金，但我國卻是利用銀行法加以規範。此時就會產生違法吸金的本質及法條適用及虛擬貨幣定義本身為何之問題，如果將其當成商品，納入金融體系，就會進入經濟犯罪的範疇，而要朝相關的法學概念加以論述理論處理。

最近德國在基金定位法中，正式將加密貨幣納入金融體系，我國對加密貨幣等虛擬通貨都還在探索中，定義還未經過完整檢驗。但若運用擴張解釋，將虛擬通貨列入銀行法第29-1條之款項、資金等金融秩序範疇，好像也找不到一個批判的立足點。 

銀行法第29-1條最為人所垢病的地方就是阻礙新興產業的發展，當初立法目的，認為金融業之運作攸關國家金融市場秩序及全國國民之權益。為安定金融市場與保護投資人之權益，以法律將銀行設定為許可行業，未得證照不得營業，本身就有一點頭痛醫頭腳痛醫腳的疑慮，現在還將其當作處罰違法吸金的圭臬，將造成有些年輕人有創意，但是沒有錢，藉由集資來發展事業，就很有可能因此被判重刑。

今日的產業創新當時與己經不可同日而語，隨著加密貨幣通貨概念的及其他金融科技創新的出現，法條與現實間的差距就會越大。行政法是用維護行政秩序，不能換一套衣服，變成刑法拿來威嚇人民，否則會變成一個不受拘束的脫疆野馬，連帶產業創新都輾壓，最好的方法是另立新法，才能確實規範違法吸金，在金融風險與產業創新取得一個平衡。

歐陽弘：執法的標準應進行細膩的檢討

群勝國際法律事務所所長歐陽弘說，針對虛擬貨幣案件，我國使用銀行法第125條第1項及銀行法第29-1條相對屬於重罪的方式作規範，但仔細看幣安、Kraton及 Bybit等虛擬通貨交易網站內容，聲稱提供質押借款，定存，活存的服務，甚至可每年賺取高達24％的收益，其實表面上都符合銀行法第29-1條所規範的對象，這些機構卻沒有受到刑事司法機關明確的追訴。

此一法條是當時是因為單純吸金案件難以使用詐欺罪相繩，所以透過銀行法處罰。但現在不少業者公然宣稱這些表面上可能專屬於銀行的業務時，卻沒有看到刑事司法機關積極表達是否追訴。恐怕只有提供質押借款服務的機構破產或有人捲款潛逃時，才會事後追究責任。欠缺充分的法規，且追訴標準不一，這是目前實務運作的現況。

當然，適用銀行法的前提是，虛擬通貨構成銀行法下的款項或資金。由於目前己經有一些國家承認比特幣為流通貨幣，難免使這類型的虛擬通貨更可能落入銀行法中所認定之款項或資金概念。國家基於警察權之行使，試圖藉立法解決吸金問題，保護公眾與投資人，本就無可厚非。但實務上一方面將類似老鼠會的吸金案件使用銀行法來制裁，但虛擬通貨業者經營質押或定存業務，類似銀行卻仍可繼續運作，執法的標準，實應進行細膩的檢討。

從解釋學上來說，一體適用銀行法加以處罰，似乎沒有問題，但適用銀行法的重罪加以制裁恐輕重失衡，且真正的問題在於，目前仍欠缺足夠的規範框架以使虛擬通貨業者能有從遵循依據，實值檢討。目前恐怕連憲法解釋也只能屈從於這樣的立法條文，因此惟一解決之道就是有賴學者專家盡速開闢出一個明確的法規遵循藍圖，使應該被規管的虛擬通貨業者有其運作的法規依據，以免妨害金融秩序的發展，且明確化刑事司法系統的追訴方向。

郭大維：銀行法第29條之1與憲法人民財產權保障相牴觸

台北大學法律學院教授兼系主任郭大維說，銀行法第29條之1規範背景及目的在於因應80年代社會上層出不窮的 地下投資公司侵害投資大眾權益事件，因此將一切可能違法的吸金行爲皆納入銀行法的刑罰制裁範疇。其立意雖良善，卻忽視銀行法之立法目的並非保護投資大眾，該法條所規範之吸金行為態樣，完全就是證券交易法投資契約之概念，與銀行收受存款之行為，根本不相干。

銀行法第29條之1不問行爲人是否以合法管道及方式爲吸金行爲，便直接將一般約定顯不相當對價之投資契約關係入罪，視為違法吸金罪，可能會造成人民籌資、投資獲利之經濟上利益與可能性喪失，也與憲法對人民財產權之保障相抵觸。

收受投資與收受存款是兩回事，不可以混淆，若要以本金與報酬相當與否為銀行法第29條+之1之論斷基礎，並不妥適。因為投資人從投資報酬之立場，就是期待發起人能發揮經營長才，幫股東賺取與本金顯不相當之紅利，此乃投資契約之常態，法院卻以變態曲解常態。而且以銀行法第29條之1規範投資行為，也可能限制新創創辦人無法發揮長才，因為一旦幫股東賺取與本金顯不相當之報酬時，就會落入違法吸金之情事。

建議將銀行法第29條之1刪除，將投資行為非法募集之行為回歸由證券交易法規範，而證券交易法之主管機關亦須先將投資契約核定為證券交易法上之有價證券，納入證交法規範。要發展金融科技，除了銀行法第29條之1應該刪除，而證交法未來對於虛擬幣該不該當投資契約，亦可以Howey Test四要件加以檢視，藉此確認其法律定位。

莊永丞：保護投資人應適用證交法而非銀行法

東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞表示，針對龐氏騙局等吸金行為，美國聯邦證券管理委員會（SEC）係適用1934年制定之證券交易所法Section 10b、授權制定之Rule 10b-5進行監理，藉以保護投資人。臺灣於民國57年就己借鑑上開美國法規定，制定相同概念之證交法第20條，規範不法吸金行為，以保護投資人。

民國78年，政府為打擊地下投資公司，竟又增訂銀行法第29條之1，造成今日實務上存有銀行法第29條之1優先於證券交易法適用之迷思，實務上普遍以為銀行法第29條之1優先適用之理由，不外乎重罪吸收輕罪，特別法優先於普通法適用。然而，細究上開理由似均不成立。

具體而言，資本市場係採行功能性監理，主要以證交法為主，貨幣市場係採機構性監理，主要以銀行法為主，保護投資人應係證交法而非保護存款戶之銀行法，若要約人提供之產品落入證券概念，則其負有證交法上揭露義務，如提供公開說明書、申報生效等義務，若未履行上開證交法揭露義務，屬應揭露未揭露之重大隱匿，即該當證交法第20條第1項之證券詐欺，進而依證交法第20條第3項、第171條應負相關民事、重大刑事責任。而證交法第171條與銀行法第125條刑事責任相同，何來重罪吸收輕罪？

其次，銀行法第一條開宗名義說明其立法目的在於保護存款戶，以保護存款戶之法條來追究吸金責任，則刑事責任以外，被吸金的人如何追究民事責任？我國用貨幣市場之法條規範資本市場，難道證券定義只停留在傳統之股票、公司債，其餘均以銀行法非法吸金罪規範？

舉例而言，主管機關曾將外國人來台募集發行投資之投資契約，核定為證交法規範之有價證券，為何本國人吸金就不算投資契約？實則不管是本國人或外國人，只要是對本國人進行以投資契約為要約之行為，即落入證交法之適用範疇，不必由金管會一一核定，畢竟我國唯一有權解釋法律之機關係法院，又何來特別法優先普通法適用？

除此之外，銀行法第29條之1另以「顯不相當」作為適用之要件，以致於實務上此要件竟成為原被告在法院爭執之荒謬現象，殊不知投資人獲利之期待並無「上限」，提供越多之報酬實為越好之投資標的。另若以「顯不相當」作為適用要件，反面解釋下，難道給予「相當」之報酬即屬「合法吸金」？

若是如此，則證交法以證券為核心之功能性監理恐蕩然無存。正本清源之道，我國實應刪除銀行法第29條之1規定，惟若短期修法有困難，在解釋適用上，若涉及證券之吸金等行為，應優先適用保護投資人之特別法──證交法，而非保護存款戶之特別法──銀行法。

蕭奕弘：採用銀行法對被害人較為不利

「在思考任何監管時，應考慮的是行為人所作的事有無恰到好處的處罰，被害人是否有足夠的保護，在此原則下，用證交法保護投資人效果會更好。」蕭奕弘律師事務所主持律師蕭奕弘說，採用銀行法，對被害人是較為不利的，因為法院認為，銀行法的保護法益是國家法益，投資人有損害發生，也是國家之權力作用受有損害，因此被害人是不能提起附帶民事訴訟，而且必須繳納裁判費，對被害人又是一個負荷。

反之若是違反證交法，目前己有高院判例，認為是侵害國家社會及個人法益，受害者得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求被告賠償損害。而且證交法認定為詐欺門檻較低，除了積極的虛偽，消極隱匿也可被認為是詐欺，要定罪求償相對容易。

財產權為憲法層所保障，財產權限制必須符合比例原則，平等原則，不可以所有樣態一律面臨重刑，這是法制上的問題。證交法要求強制揭露，同時要向主管機關申報，生效，才能募集。行為樣態到什麼程度給予何種懲罰，也有考慮到比例原則，如果是單純沒有申報，法定刑罰較輕，不會只因為違反行政管制規範被判7年以上重罪。

為避免法律疊床架屋，體系上應以證券交易法更為妥適。因為可以由專業監管機關提早介入，提供申報監管的管道。絕大多數銀行法案件都是等到事情己經沒辦法贖回的時候，才會開始有人提告，才會開始有人偵察，藉由強制公開揭露，禁止虛偽或隱匿資訊，才能防範於未然，確實保護投資人，也能在平等原則與比例原則的考量下，在處罰上作出區別。