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法學界看TDR爭議 拋3點質疑
臺灣存託憑證（TDR）在證券交易法上定位一直無法釐清，臺灣存託憑證究竟是否為證券交易法規範之有價證券？是否屬於財政部76年9月12日（76）臺財證（二）字第00900號公告核定之有價證券？近年來爭議不斷，也因為司法實務上已有多起判決，將臺灣存託憑證以證券交易法判處人民刑罰，對人權造成侵害。
對此，主管機關金管會向來主張900號公告已核定臺灣存託憑證為我國證券交易法上之有價證券，然國內眾多學者專家早已多次以研討會、發表文章等方式明白指明，臺灣存託憑證為本國有價證券，並非外國有價證券，900號公告核定之有價證券並未包括臺灣存託憑證，故臺灣存託憑證未經主管機關依證券交易法第6條第1項核定，並非證券交易法有價證券，因此，基於「罪刑法定主義」，法院不得適用證券交易法對人民施加處罰。
TDR核定依據 欠缺授權法源
輔仁大學法律學院張明偉教授於「臺灣存託憑證何時得適用證券交易法刑事處罰」法律意見書中指出，依釋字第443號解釋理由書所述層級化法律保留原則，證券交易法第6條第1項所定之「經主管機關核定之其他有價證券」，在無涉罪刑法定主義部分（例如民事損害賠償），得以規範密度較低之方式、以較寬鬆之標準判斷有價證券是否業經核定。惟於涉及罪刑法定主義部分，參照釋680號解釋理由書：「授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。」說明，即應以嚴格角度檢驗有價證券是否已為核定。
張明偉指出，依釋字第636號解釋理由書說明，涉及刑罰構成要件之法律授權，就罪刑法定原則來說，即應以較嚴格之標準，審查是否符合授權明確性之要求；而對於非涉及刑罰權之立法，參照釋字第432號解釋與釋字第545號解釋等說明，其明確性要求較低。
然而，即便主張證券交易法第6條第1項並未明定主管機關核定之法定程式，前述類推適用之法學方法卻不可在適用證券交易法所定刑事處罰時予以援用。如主張「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」或「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」得替代主管機關依證券交易法第6條第1項之有價證券核定，其主張即明顯係以類推適用為基礎；以之作為刑罰規定之適用基礎，有違罪刑法定主義。
張明偉也指出，關於900號公告之範圍是否包含TDR乙事，除其公告目的原在解決在我國境內販售外國公司實體股票之法制缺漏困境、主張該公告包含TDR存在目的外類推適用疑義外，實際上還涉及TDR是否係經正式程序核定之疑義。徵諸實際，該公告內容僅具體提及授權法源，惟其具體文義並未包含TDR在內。
TDR不適用900號公告
成功大學法律系古承宗教授於「臺灣存託憑證是否為證券交易刑法之犯罪客體」法律意見書中指出，法治國意義下的刑事立法必須滿足法明確性原則，以及不得牴觸類推禁止、回溯禁止、習慣法禁止等要求。而在空白構成要件的規範結構，尤其是以各罪規定是否符合法明確性原則最受關注。更具體地說，立法者理應自己決定不法行為的可罰條件，以及不得任意將此種立法決定授權給行政。大法官會議釋字第680號解釋已有針對法明確性原則提出判斷標準，亦即「立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。
古承宗指出，900號的公告乃是證交法第171條的最終指引客體，如果其欲滿足法明確性的要求（或是規範相對人得預見行為的可罰範圍），即有必要精確描述犯罪客體的具體型態或組成要素（甚至有各自對應的定義），不得繼續使用概括性的文義描述。換句話說，因為「其他具有投資性質之有價證券」本身正是一項概括且有待填補的概念，所以無法基於此種指引客體的內容進一步查明、確定特定交易客體係屬證交法的有價證券。基於法明確性原則的要求，900號公告不得作為臺灣存託憑證作為有價證券的評價依據。
古承宗認為，基於罪刑法定原則，作為最終指引客體的900號公告既然未將臺灣存託憑證定性為外國股票，更無直接將其視為外國股票的空間。在修法之前，76年900號公告始終無法解決臺灣存託憑證是否作為犯罪客體的問題，因而產生處罰漏洞，所以更有透過立法方式解決之必要。
900號函概括條款未具體明確
臺北大學法律學系蔡聖偉教授於「臺灣存託憑證與證券交易法刑罰制裁規範之適用問題」法律意見書中指出，證交法第6條第1項對於有價證券設有立法定義，該項後段「經主管機關核定之其他有價證券」一語，是將定義的局部內容授權行政機關（金融監督管理委員會）以核定來填補，這部分便具真正空白立法屬性。
蔡聖偉更指出，可能作為TDR在證交法上的核定依據者，首先是財政部於1987年9月所公告的（76）台財證（二）字第00900號函，有學者認為透過本公告，TDR便成為「經主管機關核定為證交法上之有價證券」，這也是主管機關的立場。對於這種看法，文獻上有不少反對意見，認為該函釋乃係針對「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券」所為，但TDR並非外國有價證券，故無該函釋之適用。另有文獻從時序上對此函釋適用於TDR的說法提出質疑，認為台灣首宗TDR係於1998年始正式在台灣證券交易所上市買賣，故財政部1987年發布的公告不能適用於事後始上市的TDR。
然而，《募集與發行臺灣存託憑證處理準則》性質上只是在處理證交法第22條的程序性規則，應與證交法第6條之核定（有價證券的實體要件）無涉。另外，從規範的邏輯結構來看，《募集與發行臺灣存託憑證處理準則》也不可能作為證交法第6條第1項的核定依據。蓋證交法第22條的適用對象為有價證券，合於同法第6條所稱之有價證券者，始屬證交法的管制對象，其募集與發行才會要向主管機關申報，也才會由主管機關就其申報的細節事項另訂處理準則。因此，把處理準則拿來當作規範對象的核定依據，恐有倒果為因的問題，進而形成第22條第1項要件認定上的循環。換言之，從《募集與發行臺灣存託憑證處理準則》的存在，或許可回推主管機關認為TDR係屬證交法上的有價證券，但是否確實如此，則要取決於TDR是否業經主管機關有效核定。若事先並無核定，則該處理準則之制訂即屬有誤，自不能以該準則的存在，充作該準則先決問題（是否業經核定）認定依據。縱使可將證交法施行細則第11條第1項視為TDR核定依據，由於該條已限定適用範圍（證交法第157條第6項及第157條之1第1項），故不得將該項規定適用於條文中未列出的證交法第155條，否則即屬刑法上之受禁止之類推適用。
