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【Yahoo論壇／王鼎棫】感情的出軌，該用公權力處罰嗎？
作者為東吳大學及靜宜大學法律學系兼任講師
2020年5月29日下午4點，大法官作成「司法院釋字791號」，正式宣告刑法239條通姦罪違憲且立即失效，立委鄭運鵬眉批：「偷吃不用關，賠錢洗門風」大概就是這一次釋憲的走向。
報載，當晚即有3位受刑人在馬上獲釋出獄；不僅如此，法院現正審理中的通姦案件依法可判免訴，未來若有新提告案件，也將不予受理，基層警方對此十分樂見。
實務上，要「抓姦在床」十分困難，除非在第一時間破門，但這種案件又不是人命關天，隨意強行破門即可能背上非法入侵的刑責，而且還要比照調查性交易的方式，小心翻動垃圾桶或馬桶，檢視用過的保險套、衛生紙，過程中真的是吃力不討好，感受又差，不禁令多數基層員警認為：夫妻之間的事，關公權力什麼事？
而這樣的體驗，法官其實也十分深刻。
現任政治大學法律學系教授葉啟洲，曾是第一批針對通姦罪聲請釋憲的法官。其接受訪問回憶2000年起初任法官之際，發現承辦的部分通姦案中，夫妻均分居多年，彼此互不關心，婚姻名存實亡，被告也都和第三者生子，成為犯罪證據。
當時的他就強烈懷疑，用刑法處罰通姦到底有什麼必要？對於婚姻生活有何實益？加上被迫把非婚生子女的存在，當作父母犯罪的證據，過於殘忍，因此裁定停止審理，成為全國率先就此規定聲請釋憲的法官之一。
但是，多數民眾對通姦除罪的釋憲結果並不買單，最大宗的批評應該就是「台灣一夕之間，變成姦夫淫婦的天堂」了。
像是下福盟理事長、「愛家公投」提案人曾獻瑩即召開線上記者會，不滿表示：通姦除罪後，以前電視上「小三跑去嗆元配『不被愛的才是第三者』、『多少錢你開個價』」的現象會更常出現，由於家庭對子女成長非常重要，大法官的釋憲結果並沒有顧慮下一代的幸福。
除罪不是新鮮事，問題在處罰的必要性
根據法務部的資料，日本刑法第183條原本曾就「有夫之婦」與人通姦設有處罰規定，有婦之夫不在處罰範圍之內，但該規定早於1947年廢止。
而中國方面，雖然在1950年公布的中華人民共和國刑法大綱草案第156條曾有處罰配偶通姦的規定，但在1979年通過施行的中華人民共和國刑法當中，卻沒再見到處罰通姦行為的相關內容。
歐洲部分，德國自1970年4月1日起，通姦行為已非犯罪行為。這是因為德國當時參考挪威、丹麥、瑞典、芬蘭及英格蘭等國通姦除罪後的實證經驗發現，通姦罪的廢止並沒有影響人民對於婚姻意義的認知，並不會因此喪失對婚姻制度的重視。
另外，法國的通姦罪也在1975年廢止；義大利的通姦罪，也經義大利憲法法院分別於1961年、1968年、1969年宣告違憲後而廢止。
同樣是經司法機關宣告違憲，韓國大法院則在2015年2月認定，該國通姦罪過度侵害人民性自主權與隱私權，構成違憲。
前述違憲的主要理由是：通姦罪的規定限制了人民選擇自己是否願意維持一段婚姻的自由意志；再者，通姦罪的規定實際上並無法強迫配偶對於婚姻忠誠，也無法保障婚姻關係的美滿幸福。
因此，環遊世界半圈可以發現：真正核心問題應該只是，國家到底有無必要用刑罰手段制裁通姦？是規範手段的選擇問題。
確實，基於生命經驗的共感，通姦行為不是什麼值得歌頌的高尚行為，由於過程中的種種傷害，更是令人生厭，這也容易讓民眾把「通姦除罪化」理解成「通姦正當化」，甚至產生「鼓勵通姦」的認知，進而覺得這次的釋憲，協助通姦者規避責任，並未適度關懷無辜受害的配偶與下一代。
然而，這次的釋憲只是對國家公權力的正當性提出疑問，僅僅在檢視：國家到底該不該用刑罰處罰這種行為？因為如果刑罰無助拉回變了心的人，保護婚姻與家庭的完整，那麼這樣公權力的介入除了把基層員警還有司法人員弄得心力交瘁，還剩下什麼可取的價值呢？
更何況，通姦仍然是離婚事由，受害配偶與子女對於侵害配偶權與家庭權的求償，也沒有受到半點影響，通姦仍然是法律世界裡不被肯定、該被追究的行為。
大法官為何認為處罰沒有必要？
就讓傷心名曲《背叛》，教你一分鐘看懂「通姦罪違憲」的解釋理由吧。
「雨，不停落下來，花，怎麼都不開。儘管我細心灌溉，你說不愛就不愛。我一個人，欣賞悲哀。」
通姦罪作為一種處罰，即便有助於嚇阻通姦本身，然而處罰就能挽回感情嗎？所謂「不愛就不愛」，「感情中不被愛的確是實質的第三者」呀」！婚姻的美滿，繫諸於雙方的共同努力，國家沒有辦法施以外力免除破碎。
「愛，只剩下無奈，我，一直不願再去猜。鋼琴上黑鍵之間永遠都夾著空白缺了一塊，就不精彩。」
通姦行為，固然傷害了彼此對婚姻的精彩期待，但感情是配偶二人之間的事，你的空白不是別人的無奈，既然無法用外力免除破碎，國家是否仍有必要動用刑法處罰通姦行為，是要打問號的。尤其常見通姦提告之際，雙方已經離婚，讓公權力處罰這樣過去的行為，到底要向未來保護什麼？
黃昭元大法官在協同意見書更說：「感情的世界多屬個人道德、倫理的自主範疇，就連父母、親人也難以干預或勉強，更遑論國家法律。在兩人世界中，能夠攜手同行，白頭偕老，固屬美事。然如因各種因素致難以繼續同行，縱令動用刑法伺候，監獄關得住人，但還是關不住心。刑法第 239 條通姦罪規定，是該劃下句點了。」
「緊緊相依的心如何Say goodbye，你比我清楚還要我說明白，愛太深會讓人瘋狂的勇敢，我用背叛自己，完成你的期盼。」
而且通姦行為是極為私密的舉動，不論加害或被害方，為了求證，審判過程必然會翻開重重面紗，直搗人們最隱私的領域，使得公權力長驅直入受害配偶與子女也極不欲知曉的內容，讓判決書寫滿通姦的過程與論證，背叛自己的初衷，完成昭告天下婚姻破綻的椎心之痛。
「把手放開不問一句 Say goodbye，當作最後一次對你的溺愛，冷冷清清淡淡今後都不管，只要你能愉快。」
更何況，後續若只對小三、小王追訴處罰，就被害配偶來說，往往只不過能滿足報復的心態，對於婚姻與家庭的延續，很難說有太多的實質幫助，真的是只能冷冷清清淡淡，無法用刑法管，但仍然可以用民事的精神賠償，祝對方破產愉快。
換個角度來說，就算經過漫漫長路獲得勝訴，順利將對方以通姦罪定讞，結果大多是緩刑（時間過了就沒事），或是易科罰金（繳錢後沒事）那實際上與民事賠償所產生的恫嚇，除了前科差在哪？而且還沒有把錢交給配偶本人！
總結大法官的說法，大致就是：感情上我們想用報復換一個痛快，道理上我們卻明白報復之後只會更無奈。釋憲的運作看似不合人情，但正是阻止情感與公權力氾濫四溢的消波塊。
看見司法調整民主失靈的價值
如果通姦罪真的如大法官所說沒有必要，這也凸顯社會與背後法律制度的進步，不只靠政治部門的帶動，也包含司法部門的反省與修正。
也就是說，政治部門代表並反映多數民意，自有其施政基礎，而如果無法期待該部門經由民主程序進行自我調整，還可以透過司法審查，檢視前述部門各項運作的必要性，適度地隨著時代演進調整看法。
本次釋憲之前，雖然歷年各民調都約有七成民意反對「通姦除罪化」，大法官這個組織也曾於2002年，用釋字第 554 號作成「通姦罪合憲」的宣告。
但變動的原因，除了十七年五個月前參與的大法官均已卸任之外，台灣世代間的文化認知已有顯著不同，包含對弱勢性別的關心，隱私權的肯認，還有對婚姻的保障觀念。
也就是說，過去我們會認為婚姻是為了社會集體延續所設計的制度，但現在的人多半會覺得婚姻只是一種建立個人親密關係的手段。簡單來說，婚姻的價值已經產生質變，法律已經慢慢沒有需求動用刑法去維護婚姻這個制度，那是個人的事。
輿論上支持釋憲或反對釋憲的人，可能正是出自不同世代對「婚姻」等概念的不同想像。這些差異都是前述解釋作成時，還沒有受到關注的地方。
況且，這次釋憲還是全台多位法官認為通姦罪有違憲疑慮，所發動的大規模聲請（合計16件、共18位法官），其改革動能來勢洶洶，確實不可小覷。因此適當地反省差異，重新修正過往見解，是有必要的。
執政團隊為了永續經營，往往顧忌多數民意，面對「維持通姦罪」的高民調，很難啟動足夠的正面討論。可是如果我們只以主流意見的接受與否，作為是否改革的發動契機，那麼整體社會與制度的進步將會非常緩慢，因為慣性保守是人類避免損害的本性。試著讓司法部門裡的專業少數，謹慎依循憲法等社會契約條款，檢視現況各項施政是否合乎法治的界線，毋寧是民主失靈的適度緩衝。
在這裡我們可以看見：透過釋憲，讓我們珍惜的法治價值，在輿論面前蒼白無力的立法與行政機關之間，重新找回綻放。
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