【Yahoo論壇／蘇永欽】迴避還是不迴避？

《奔騰思潮》授權全文

作者：蘇永欽/ 政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長

司法院在大法官有關黨產條例釋憲案舉行言詞辯論的前幾天，發了大法官駁回關係人聲請迴避的澄清新聞稿。重點在澄清大法官並非報載僅花兩小時即駁回迴避聲請，實情是關係人的聲請並不合法，但大法官認為仍有確認所主張迴避事由情形及被聲請迴避大法官意見的必要，因此先由被聲請迴避的大法官就聲請是否有理由、是否自行迴避表示意見後離席，再由其他大法官評議並決議該大法官是否迴避；被聲請迴避大法官則不參與評議與決議。分別在兩次審查會完成這樣的程序，結論則是聲請不合法駁回，四位被聲請迴避的大法官都不須迴避。

我们當然要尊重大法官的決定。憲法解釋案件的司法者要不要迴避，確實須慎之又慎，正因為現行法的規定過於簡略，我在參與釋憲工作時，還多次和大法官們深入討論必須迴避的界線，以免浮濫。但最終要不要迴避，永遠會有模糊地帶，那就要靠每位大法官真正做到反求諸己，要和自己的良心好好對話，將來也一定會面對歷史公評。美國最高法院法官迴避的爭議從沒少過，在審理影響極大的歐記健保案時，自由派的凱根大法官因為在歐巴馬政府中擔任副總檢察長（solicitor general），對相關決策有一定程度的參與，因此她拒絕迴避的態度，一直到5：4通過合憲判決之後幾年，都還餘波蕩漾。

也正是基於對大法官的尊重，我在這裡只簡單談本案的兩個主要問題，就教於尊敬的大法官。

第一，多位關係人先後提出的聲請，如何不合法，恐怕需要再講清楚一點。大審法第三條對於迴避用的是雙重「整體準用」的立法技術，為大法官保留了非常大的解釋空間，憲法、行政法和民法的程序有多大本質的差異，實不待多言。法官聲請做法律違憲審查，是沒有原被告的客觀程序，本就迥異於行政和民事訴訟，讓法官來聲請解釋就這種程序而言固然是合理的安排，但說到在大法官未自行迴避而只能由參與程序者聲請大法官迴避的問題，你根本不能期待沒有利害關係的法官來承擔。其結果反倒使得對於法律的合憲違憲真正有利害關係者（如本案列為關係人的各團體）反而不能聲請。在規範違憲審查程序本來就沒有實質意義的「當事人」，法律真的只能這樣準用？為什麼在人民聲請的規範審查程序，大法官最後同樣只是審查法律有沒有違憲而對原因案件無任何審判權，卻允許就法律違憲有利害關係的人民聲請迴避，難道不會違反平等原則？我猜想大法官就是為此之故才一方面認定關係人的聲請不合法，另一方面又就實體的應否迴避問題實質上做了決定，用心雖可謂良苦，但把制度上本應有的程序權變成一種恩賜，終屬瑕疵。

第二，更重要的問題當然還是必須迴避的那條線。大法官針對三位大法官受到的質疑這樣說：「曾就審查客體或其相關問題表示法律見解，或參與立法準備之大法官無須迴避，向為本院之見解。因有此等情形之大法官，釋憲之結果如何對其並無任何利害關係，不能認為審理有偏頗之虞。」就參與有待做違憲審查法律的立法而言，毫無懸念的是大法官就是該法律案提案者的情形，比如當時是行政院長或司法院長，背後的法理也很簡單：「任何人不得作自己的法官」。但必須迴避者絕對不會以做最後決定者為限，過去的實務在大法官當時為次長或就立法有深度投入的情形，也都肯定應迴避。美國凱根大法官在歐記健保案的爭議，也正在她堅持採「實質」投入的程度，認為不應流於形式主義，只在三種情形她才認為達到應迴避的程度：即對該法案「已做官方正式認可」、「擔任顧問記錄在案」或「扮演重大角色」，而因自認都未達到即不願迴避。同樣的，如果是單純表示法律見解，如教授在研討會的發言，固然不會達到應迴避的程度，但難道不要看看，發言的場合是不是不對外的決策性質的準備會議，其發言或提供的文字資料，是否對該決策有重大影響？而說到底，最核心的問題還是這位大法官過去的參與立法，是不是已達到有偏頗之虞的程度，這才是迴避制度真正要保護者，也就是社會對大法官解釋公平性的信任。美國最高法院曾多次強調，迴避重點不在法官本人是否真有偏頗（actually biased），縱無偏頗之意，但只要有高比例的偏頗「之虞」就可能造成司法的傷害。這樣的解讀，也完全符合我國過去的作法，大家熟知有關真調會的第585號解釋，就是最好的例子。

本案會讓利害關係人和關心本案者難安之處，就在法案本身的特異性─是否構成違憲可另當別論，也就是說由完全執政的政黨通過立法來清算一個不僅沒有被大法官認定危害民主憲政而命解散，而且是主導完成民主改革的政黨（到今天也還是經過選舉考驗的最大在野黨）。正因為這樣的作法完全沒有在任何一個國家民主化的過程中出現過，而其清算方式又像極了東德厲行獨裁共產政策，最後被人民趕下台的共產黨在1989年所遭遇來自民選政府的待遇，這種硬把馮京當馬涼的駭人作法已讓一位熟知臺灣民主化歷史的德國憲法學者同感驚嚇。重點是法案的推動顯然還需要對德文和東德法制有一定的掌握，殊難想像法務部的法制官僚能有這樣的想像力和精挑他山之石來自我攻錯的功力。因此大法官的參與有沒有達到「扮演重大角色」的程度，確實是可以也需要被檢驗的事實，我們不知道在兩次審查會上有沒有這方面的說明，以及大法官是否建立在足夠詳細的說明上，做成無須迴避的決議。但我可以非常確定的說，至少新聞稿所謂「釋憲之結果如何對其並無任何利害關係，不能認為審理有偏頗之虞」，就已經改變了過去對於「有偏頗之虞」的看法，可能需要更多的說明。

我真的希望這樣的斤斤計較，可以為必須面對這樣一個棘手憲政問題的大法官換來更純淨的解釋空間，凡走過必留下腳印，如果說今天還有誰可以多少抑制政客的反覆和雙標，為我們的民主憲政保有一點靈魂，捨大法官又其誰？

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